Download PDF

O bunã parte a mediului politic si mediatic din România continuã sã promoveze sau sã persiste în confuzie atunci când vine în discutie problema beneficiului statului român din activitãtile petroliere, popular cunoscut cã “regimul redeventelor petroliere”.

Nimeni nu a reusit sã identifice pânã în prezent un argument logic, legal si economic, o adevãratã “notã de fundamentare” a interesului public în baza cãreia se promoveazã initiativele de revizuire a sistemului fiscal aplicabil petrolistilor.

Ideea care a fost cea mai vehiculatã este aceea cã “redeventele actuale au expirat la 31 decembrie 2014, deci trebuie adoptat un nou sistem de redevente”. Si, desigur, cotele acestor noi redevente trebuie sã fie mai mari… Sã vedem însã ce prevede legislatia aplicabilã în “statul de drept” România.

Actul normativ care este vehiculat în sustinerea campaniei de modificare a cadrului de prelevare a veniturilor statale din activitãti petroliere este Legea nr. 555/2004 privind unele mãsuri pentru privatizarea Societãtii Nationale a Petrolului Petrom – S.A. Bucuresti, intratã în vigoare la 9 decembrie 2004. Articolul 10 din aceastã lege prevede, la alineatul 2, cã:

“Pânã la data de 31 decembrie 2014, cu exceptia cerintelor contrare ale legilor sau reglementãrilor general aplicabile în Uniunea Europeanã, care devin aplicabile României, regimul de impozitare aplicabil activitãtilor de explorare si productie ale societãtii (n.n. Petrom) si filialelor sale nu va deveni, indiferent sub ce formã, mai oneros pentru societate, inclusiv prin majorarea ratelor impozitelor aplicabile ori prin introducerea de noi impozite cu privire la explorare si productie.”

Alineatul 4 al aceluiasi articol stabileste cã: “Prevederile alin. (1), (2) si (3) se aplicã, pe întreaga perioadã în care sunt aplicabile societãtii si celorlalte societãti care întreprind activitãti de explorare si exploatare petrolierã si de gaze naturale în România.”

În primul rând trebuie clarificat cã prin “regim de impozitare” trebuie întelese toate impozitele si taxele aplicabile companiilor petroliere din sfera activitãtilor de explorare si productie, exceptând redeventele care nu pot fi asimilate impozitelor, acestea având o naturã juridicã asimilatã mai degrabã chiriilor.

Textul de lege enuntat mai sus nu poate fi înteles în sensul cã la 31.12.2014  regimul de impozitare aplicabil companiilor petroliere din România ar fi “expirat”, iar activitãtile petroliere ar rãmâne astfel nereglementate fiscal. Textul în cauzã pur si simplu oferã o garantie cã sistemul fiscal aplicabil la data adoptãrii legii respective nu va fi modificat, cel putin pânã la data limitã, într-un sens mai dezavantajos pentru operatorii petrolieri. De asemenea, nu se poate sustine cã odatã trecut termenul limitã, ar exista vreo obligatie sau necesitate de a revizui sistemul fiscal respectiv sau de a se introduce noi impozite si taxe.

Dar oare politicienii avocati ai majorãrii fiscalitãtii aplicabile companiilor petroliere, si guvernele României din 2004 încoace si-au respectat aceastã obligatie de a nu modifica cadrul fiscal pânã la 31 decembrie 2014?

În mod regretabil pentru credibilitatea lor, nu. Introducerea impozitului de 60% asupra veniturilor suplimentare obtinute ca urmare a dereglementãrii preturilor din sectorul gazelor naturale prin Ordonanta nr. 7/2013, deci în perioada garantiilor fiscale date prin legea nr. 555/2004, reprezintã evidenta ipocriziei în politicã româneascã de reglementare a sectorului petrolier.

În ceea ce priveste redeventele, art. 15 din legea respectivã stabileste cã:

“(1) Pe o perioadã de 10 ani de la data finalizãrii vor fi mentinute nivelul procentual, bazã si modalitatea de calcul al redeventelor datorate de societate conform contractelor individuale de concesiune încheiate de aceasta, aplicabile la data intrãrii în vigoare a prezentei legi.

(2) Pânã la data de 31 decembrie 2014, prevederile alin. (1) se aplicã, la cerere, tuturor titularilor de acorduri individuale de concesiune în domeniul explorãrii si exploatãrii zãcãmintelor de petrol si gaze naturale, încheiate cu ANRM.”

Si aceste prevederi trebuie întelese în sensul unei garantii legale, nicidecum a mentinerii nivelului redeventelor pânã la un termen limitã dupã care acesta a “expirat” si trebuie, vrând-nevrând, modificat. Si dacã ar if sã acceptãm teoria “expirãrii” redeventelor, oare cum se explicã cã dupã cei 10 ani operatorii au continuat sã plãteascã redevente si statul sã încaseze? Prin simpla realitate cã redeventele sunt valabile în temeiul contractelor de concesiune, pe întreaga perioadã a derulãrii acestor contracte. Mai mult, pentru ceilalti concesionari petrolieri, altii decât Petrom, legea stabileste, în alin. 2, optiunea acestora (si nu obligatia) de a beneficia de respectiva garantie legalã. Iar dacã redeventele, în cazul societãtii Petrom, sunt datorate “conform contractelor individuale de concesiune încheiate”, oare nu este necesar, ca în cazul oricãrui contract, ca pentru modificarea acestora, dupã cei 10 ani, sã fie necesar acordul Petrom?

Prin urmare, “redeventele” nu au “expirat”.

Asemenea prevederi legale s-au dorit ca o reflectie a standardelor internationale în domeniul (atragerii si garantãrii) investitiilor strãine pe termen lung, realizate în sectoarele cu investitii de capital intensiv si ridicat, cum ar fi, industria extractivã, infrastructurã, utilitãti sau în finantãrile de proiecte strategice. Unii specialisti vorbesc de altfel despre o ramurã de drept international de sine stãtãtoare, respectiv, lex petrolea.

Legislatia româneascã a preluat aceastã practicã internationalã în domeniul petrolier, astfel încât la orice moment din ultimi 25 de ani aceasta s-a fundamentat pe principiul stabilitãtii în contractele de concesiune petrolierã, dupã cum se poate vedea în cele ce urmeazã:

Art. 1 din Ordonanta de Urgentã nr. 160/1999 privind instituirea unor mãsuri de stimulare a activitãtii titularilor de acorduri petroliere si subcontractantilor acestora, care desfãsoarã operatiuni petroliere în perimetre marine ce includ zone cu adâncime de apã de peste 100 metri:

“Titularii de acorduri petroliere si subcontractantii acestora, care desfãsoarã operatiuni petroliere, în perimetre marine ce includ zone cu adâncime de apã de peste 100 metri, beneficiazã de urmãtoarele mãsuri de stimulare a activitãtii:

  1. a) pe perioada derulãrii acordului petrolier vor fi aplicabile reglementãrile fiscale existente la data semnãrii acestuia;”

Art. 5 din Legea nr. 66/1992 privind acordarea unor facilitãti pentru atragerea de capital strãin în domeniul explorãrii si exploatãrii zãcãmintelor de petrol si gaze:

“Facilitãtile care se acordã investitorilor strãini, potrivit prezentei legi, se stabilesc, pentru fiecare contract în parte, pe întreaga duratã a contractului, care nu poate fi mai mare de 30 de ani.”

Legea petrolului nr. 134/1995:

“Art. 13: Prevederile acordului petrolier rãmân valabile pe toatã durata acestuia, în conditiile existente la data încheierii.

Art. 42: Prevederile acordurilor petroliere, încheiate înainte de intrarea în vigoare a prezentei legi si aprobate de Guvern, rãmân valabile în conditiile în care au fost încheiate pe întreaga lor duratã.”

Legea petrolului nr. 238/2004:

“Art. 61 (1): Prevederile acordurilor petroliere aprobate de cãtre Guvern rãmân valabile, pe întreaga lor duratã, în conditiile în care au fost încheiate.”

Se poate conchide cã principiul stabilitãtii legislative în sfera concesiunilor petroliere este consacrat, în mod expres, prin legea romanã. În spiritul aceleasi practici internationale favorabile investitiilor strãine, marea majoritate, dacã nu chiar toate concesiunile petroliere încheiate de statul român contin clauze de stabilitate.

Clauzele de stabilitate reprezintã un standard intens uzitat în contractele dintre state si investitori privati, prin care se reglementeazã problematica schimbãrilor legislative pe durata derulãrii obiectului contractului. Din perspectiva statului, clauzã de stabilitate este de naturã sã atragã investitii strãine si transfer de tehnologie, oferindu-le acestora garantia stabilitãtii cadrului legal. Din perspectiva investitorului privat, ratiunea acestei clauze este de a obtine garantii împotriva riscului ca actiunea unilateralã a statului (prin adoptarea de legi sau politici subsecvente) sã nu afecteze echilibrul contractual si conditiile investitiei.

În practicã, clauzele de stabilitate îmbracã trei forme: (i) clauze de tip “înghetare” (engl: “freeze”) prin care cadrul legislativ existent la data încheierii concesiunii este “înghetat” pe

toatã durata proiectului, (ii) clauze de asigurare a echilibrului economic contractual care prevãd un cadru flexibil de negociere între investitor si stat în scopul adaptãrii contractului si a mentinerii echilibrului contractual raportat la noi modificãri legislative, si, (iii) clauze de tip hibrid, reprezentând o combinatie a primelor douã tipuri.

Practica arbitralã internationalã (ICSID) recunoaste caracterul legal si obligatoriu al unor asemenea clauze de stabilitate ca parte a dreptului international si ca expresie a principiilor pacta sunt servanda (contractul are putere de lege între pãrti) si al executãrii cu bunã credintã a obligatiilor contractuale. A nu se întelege cã prin clauzã de stabilitate este afectatã capacitatea de exercitare a suveranitãtii statale, de pildã, prin adoptarea de acte normative. Clauzele de stabilitate stabilesc însã obligatia statului de a actiona cu bunã credintã si, în cazul în care clauza este nerespectatã, sã acorde despãgubiri investitorului (vezi cauzele Liamco v Libya, Aminoil v Kuwait, Revere Copper v OPIC). În spetã Parkerings v Lithuania, instantã arbitralã a retinut cã:

“Este dreptul si privilegiul de netãgãduit al oricãrui stat sã îsi exercite suverantitatea legislativã. Orice stat are dreptul si discretia sã adopte, sã modifice sau sã abroge o lege. Exceptând atunci când existã un contract încheiat ce contine o clauzã de stabilitate sau o clauzã similarã, nu este nimic de obiectat în legãturã cu modificarea cadrului legislativ existent la momentul la care un investitor a decis sã efectueze o investitie. De fapt, orice om de afaceri sau investitor este constient cã legile vor evolua pe parcursul timpului. Ceea ce este însã interzis este ca un stat sã actioneze injust, nerezonabil sau inechitabil în exercitiul puterii sale legislative.”

 

Într-o altã speta care privea existenta unei clauze de stabilitate fiscalã, Burlington v Ecuador, instantã arbitralã a retinut cã:

“în cazul unei modificãri a sistemului de impozitare sau al introducerii sau eliminãrii unor impozite ce nu au fost prevãzute în contract (n.a. contractul cu investitorul), si care au impact asupra economiei contractului, un factor de corectare va fi aplicat procentelor de împãrtire a productiei, astfel încât sã se absoarbã cresterea sau reducerea fiscalã.”

De asemenea, Curtea Supremã din Estonia a decis în decembrie 2013 cã este neconstitutionalã o modificare legislativã a guvernului estonian din anul 2011 referitoare la mãrirea taxelor pentru extractia de resurse minerale înainte de expirarea perioadei de stabilitate prevãzutã de legislatia existentã. În legea adoptatã în anul 2009 era prevãzutã o perioadã de 5 ani pânã în anul 2015 de stabilitate a taxelor pentru extractia de resurse minerale.

În practica internationalã existã numeroase exemple când schimbãrile de regim al redeventelor petroliere s-au aplicat numai la concesiunile noi, respectând astfel stabilitatea concesiunilor existente (ex. SUA concesiunile federale offshore, Irlanda, Noua Zeelandã, Grecia, Africa de Sud, Canada-Newfoundland).

Desi este preferabil ca sã fie respectatã stabilitatea contractualã, în cazul în care totusi au fost adoptate impozite pe sectorul upstream care afecteazã nefavorabil titularii de concesiuni petroliere, este necesarã implementarea unor solutii contractuale care sã restabileascã echilibrul financiar al concesiunii. Un exemplu din regiune în acest sens este Albania, unde compania Transatlantic Petroleum poartã discutii cu guvernul albanez pentru a neutraliza impactul negativ a unui impozit pe extractia de resurse minerale.

Nerespectarea stabilitãtii regimului fiscal pentru concesiunile existente si impunerea unui regim de redevente/fiscal neatractiv pentru investitii are consecinte negative asupra tãrii respective pe termen mediu si lung, întrucât duce la diminuarea investitiilor sau descurajarea investitiilor noi si posibile litigii cu operatorii afectati. Un exemplu în acest sens este Ucraina care a modificat negativ regimul redeventelor pentru concesiunile existente, ceea ce a dus la diminuarea semnificativã a investitiilor si la litigii cu operatorii (ex. JKX Oil & Gas).

Despre tratatele internationale de protectie a investitiilor care instituie obligatii în sarcina statului român de tratament echitabil, nediscriminatoriu la adresa investitorilor si de respectare a contractelor încheiate cu acestia, am mai scris si nu voi mai reveni aici.

Important de retinut este cã atunci când statul român doreste, la modul întelept si serios, sã reconsidere sistemul de impozitare si redevente aplicabile sectorului petrolier, acesta va trebui sã tinã cont de:

  • Propria legislatie privind stabilitatea în contractele de concesiune petrolierã;
  • Contractele de concesiune pe care le-a încheiat si care contin clauze de stabilitate;
  • Tratatele bilaterale de protejare a investitiilor;

Impunerea unui nou sistem de impozitare si redevente în domeniul petrolier va atrage în mod cert, cel putin din punct de vedere legal, rãspunderea statului român. Efectele negative în planul încrederii investitorilor în mediul investitional românesc vor fi, de asemenea, semnificative. Posibilul “exit” al unor operatori petrolieri ca urmare a impactului negativ al noului cadru de fiscalizare, va transforma “independenta de importuri” a României într-o anecdotã sezonierã.

De-a dreptul ilar este cã o modificare a regimului fiscal si al redeventelor aplicabil concesiunilor existente ar oferi optiunea legalã concesionarilor petrolieri sã considere cã aceastã modificare nu le este aplicabilã (practic, ne aflãm în fata unei clauze de stabilitate de tip hibrid), în temeiul Ordonantei de Urgentã a Guvernului nr. 54/2006 privind regimul concesionãrii bunurilor proprietate publicã, respectiv, a articolului 54:

“(1) Raporturile contractuale dintre concedent si concesionar se bazeazã pe principiul echilibrului financiar al concesiunii între drepturile care îi sunt acordate concesionarului si obligatiile care îi sunt impuse.

(2) Concesionarul nu va fi obligat sã suporte cresterea sarcinilor legate de executia obligatiilor sale, în cazul în care aceastã crestere rezultã în urmã:

  1. a) unei mãsuri dispuse de o autoritate publicã;”

Prin urmare, cu pretul de a îsi încãlca propria legislatie, obligatiile contractuale asumate prin contractele de concesiune petrolierã si obligatiile derivând din tratate internationale, statul român ar da nastere unei situatii prin care noile sale mãsuri fiscale sã nu aibã finalitate în privinta operatorilor petrolieri existenti.

Considerãm cã respectarea Constitutiei României, în special articolul 56 alineatul (2) care  prevede cã “Sistemul legal de impuneri trebuie sã asigure asezarea justã a sarcinilor fiscale”, presupune respectarea urmãtoarelor principii în definirea oricãrui impozit suplimentar asupra profiturilor (“ISP”) operatorilor upstream:

  1. ISP poate fi aplicat în cel mai rãu caz numai asupra pãrtii din profit care reprezintã câstiguri extraordinare peste randamentele normale din aceastã industrie, în cazul în care existã asemenea profituri.

Aplicarea ISP asupra pãrtii de profit reprezentând randamente normale pentru aceastã industrie contravine Constitutiei care prevede o impunere justã a contribuabililor din toate sectoarele cu aceeasi cotã de impozit pe profit.

Practica internationalã cunoaste urmãtoarele instante care asigurã cã ISP se aplicã numai la aceste profituri extraordinare:

  • Deducerea imediatã la momentul înregistrãrii în contabilitate a costurilor de explorare, inclusiv cele capitalizate contabil;
  • Deducerea imediatã, la momentul înregistrãrii în contabilitate, a costurilor cu investitiile;
  • Acordarea unor deduceri suplimentare pentru baza de calcul a ISP sau a unor credite fiscale;
  • Indexarea pierderilor pentru ISP.

În acest sens, meritã mentionatã decizia Curtii Constitutionale din Italia din februarie 2015 care a declarat cã neconstitutional un impozit suplimentar pe profitul companiilor din sectorul energetic. Argumentele Curtii s-au referit inclusiv la faptul cã acest impozit suplimentar se aplicã asupra întregului profit în loc sã fie aplicat numai asupra pãrtii din profituri reprezentând câstiguri extraordinare fatã de nivelul normal de rentabilitate pentru aceastã industrie.

  1. În cazul când ISP se va aplica si asupra concesiunilor existente, nerespectându-se stabilitatea acestora, pentru a se asigura respectarea principiului justetii, cã profiturile impozabile realizate începând cu data intrãrii în vigoare a ISP sã fie determinate cu aceleasi reguli, indiferent dacã sunt realizate pe baza investitiilor efectuate înainte sau dupã intrarea în vigoare a ISP.

Considerãm cã o eventualã stabilire a unor conditii mai favorabile pentru investitiile noi la calculul ISP (ex. deducere mai rapidã sau deducere suplimentarã mai mare) ar fi neconstitutionalã în sensul cã ar discrimina investitorii care au realizat investitii pânã la data intrãrii în vigoare a ISP comparativ cu noi investitori.

  1. În cazul când viitorul regim va mentine atât ISP cât si redevente, considerãm cã este necesar ca redeventele sã fie deduse din ISP printr-un mecanism de credit fiscal (sau ISP sã fie scãzut din redevente) pentru a nu realiza o dublã impunere a operatorilor sau chiar triplã, având în vedere impozitul pe profit aplicabil tuturor contribuabililor.

În cele mai multe jurisdictii care au un regim de ISP nu sunt aplicate redevente, sau acestea prezintã o cotã micã ori sunt scãzute din ISP datorat.

Solutia rationalã si legalã este ca statul român sã angajeze discutii transparente, argumentate si directe cu companiile petroliere pentru a identifica solutii în avantajul ambelor pãrti (si nu prin asa-zisa “dezbatere publicã” a unui proiect de lege, care, o stim cu totii, a devenit un exercitiu superficial si pur formal). Cu alte cuvinte, desi concesiunile petroliere românesti contin clauze de stabilitate de tip freeze, Guvernul român trebuie sã demonstreze pragmatism si viziune si sã urmeze mecanismul specific unor clauze de “echilibrare economicã”.

De asemenea, Guvernul român trebuie sã reflecteze asupra capacitãtii sale administrative si politice pe termen lung, având în vedere cã este foarte posibil sã ajungem la aplicarea unor regimuri juridice variate functie de legislatia sub imperiul cãreia au fost încheiate diferitele concesiuni petroliere. A stabili noi impozite si redevente acum, pentru a fi modificate din nou în câtiva ani, functie de zbaterile politice si electorale sau incapacitatea administrativã, va eroda pânã la cota de avarie credibilitatea mediului investitional din România.

Continuând abordarea hazardatã, superficialã si politicianistã a problematicii “redeventelor”, inclusiv prin încãlcarea propriei legislatii si a unor obligatii contractuale asumate, statul riscã sã îsi piardã respectul de sine.

 

Tags: , , , , ,